La Dirección General de Tributos, en su consulta vinculante V0565-21, de 11 de marzo de 2021, confirma que la transmisión efectuada por un matrimonio residente en Alemania de la totalidad de sus participaciones en una Kommanditgesellschaft alemana —cuyo único activo es un inmueble situado en territorio español— a una fundación familiar alemana, formalizada ante notario alemán y sin alteración de la titularidad registral del inmueble, queda fuera del ámbito territorial del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados español. La conclusión es coherente con la lectura literal del artículo 6.1 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, pero deja sin abordar dos cuestiones críticas que el asesor del contribuyente con estructura análoga debe analizar separadamente: la potencial aplicación del artículo 314.2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores como norma antielusión específica para la transmisión indirecta de inmuebles, y la sujeción al Impuesto sobre la Renta de no Residentes por la plusvalía inmobiliaria indirecta prevista en el artículo 13.1.i).3º del texto refundido de la LIRNR. La doctrina de la consulta es, por tanto, una respuesta parcial que no agota el análisis de la operación.

Conviene situar primero el marco normativo, porque la operación se desenvuelve en la intersección de tres bloques impositivos distintos —ITPAJD, IRNR e impuestos alemanes— y porque la articulación de la estructura combinada Familienstiftung + KG es paradigmática de la planificación patrimonial intergeneracional alemana proyectada sobre activos inmobiliarios situados en España.

La Kommanditgesellschaft (KG) es la forma alemana de la sociedad comanditaria simple. Carece de personalidad jurídica diferente a la de sus socios y opera, a efectos fiscales españoles, bajo el principio de atribución de rentas: las rentas generadas por la KG se atribuyen directamente a los socios en proporción a su participación, sin tributación autónoma de la entidad. La Familienstiftung —fundación familiar alemana— es, por contrapartida, una entidad con personalidad jurídica autónoma, sujeto pasivo del Körperschaftsteuer alemán y vehículo característico de la planificación sucesoria de patrimonios familiares en el sistema alemán. La articulación combinada KG + Familienstiftung es un patrón frecuente: la KG mantiene la titularidad operativa del activo inmobiliario; la Familienstiftung adquiere las participaciones de la KG y consolida la sucesión generacional sin necesidad de transmitir directamente el inmueble subyacente.

El artículo 6.1.A) del texto refundido de la Ley del ITPAJD, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece que el impuesto se exige “por las transmisiones patrimoniales onerosas de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza, que estuvieran situados, pudieran ejercitarse o hubieran de cumplirse en territorio español o en territorio extranjero, cuando, en este último supuesto, el obligado al pago del impuesto tenga su residencia en España. No se exigirá el impuesto por las transmisiones patrimoniales de bienes y derechos de naturaleza inmobiliaria, sitos en territorio extranjero, ni por las transmisiones patrimoniales de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza que, efectuadas en territorio extranjero, hubieren de surtir efectos fuera del territorio español”. La articulación literal del precepto fija dos puntos de conexión alternativos —la situación del bien transmitido en territorio español o la residencia del obligado al pago en España— y excluye expresamente las operaciones efectuadas en el extranjero que surtan efectos fuera del territorio español.

El supuesto enjuiciado es paradigmático y técnicamente claro. El matrimonio, residente fiscal en Alemania, había adquirido en su día un inmueble en España al 50 %, lo había aportado a una KG alemana —liquidando el ITPAJD por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas con motivo de aquella aportación—, y proyectaba ahora transmitir a la Familienstiftung alemana la totalidad de sus participaciones en la KG. La operación se formalizaría ante notario alemán, sin inscripción en el Registro de la Propiedad español, porque el inmueble seguiría inscrito a nombre de la KG. La transmisión sería onerosa, sin pago en efectivo, mediante el reconocimiento de un crédito del matrimonio frente a la fundación.

La cuestión sometida a la DGT se desplegaba en tres puntos: si la transmisión estaba sujeta a alguna de las modalidades del ITPAJD; si era de aplicación el artículo 314.2 de la Ley del Mercado de Valores; y, en su caso, si resultaba de aplicación la letra c) del 314.2 con la consiguiente posibilidad de escalonar la transmisión.

La respuesta de la DGT se articula sobre un único pilar, pero deja extramuros del pronunciamiento las dos cuestiones restantes. Conviene desplegar la doctrina y, separadamente, las zonas que la consulta no aborda.

En primer lugar, la no sujeción al ITPAJD por inaplicabilidad del ámbito territorial. La DGT formula la conclusión con precisión técnica: “en la medida en que la entidad KG sea el titular jurídico del inmueble situado en territorio español constando esta circunstancia en el Registro de la Propiedad, es decir, siendo el titular registral del bien inmueble, y que la operación que se lleve a cabo consista en la transmisión de las participaciones en la entidad KG alemana por el matrimonio a la fundación privada alemana (la consultante), la operación no estará sujeta en España a ninguna de las modalidades del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ya que se produce fuera del ámbito de aplicación del impuesto”. Y añade el inciso de cierre, que es la cláusula de salvaguarda interpretativa: “todo ello, siempre que esta operación no tenga efectos en la titularidad jurídica del bien inmueble situado en territorio español, continuando la entidad KG como titular registral del mismo”. La articulación es sólida: lo transmitido son participaciones de una KG alemana, no el inmueble directamente; transmisor y adquirente son no residentes en España; la operación se formaliza ante notario alemán; la titularidad registral del inmueble no se altera. La triple desconexión territorial —transmitido, sujetos, lugar de formalización— deja la operación fuera del ámbito del ITPAJD por inaplicabilidad del artículo 6.1 TRLITPAJD.

En segundo lugar, lo que la consulta no aborda: el artículo 314.2 de la Ley del Mercado de Valores. El precepto, hoy vigente en su redacción dada por el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, articula una norma antielusión específica para las transmisiones de valores que encubran transmisión de inmuebles: la regla general es la exención del ITPAJD y del IVA; pero, como excepción, se grava por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas la transmisión de valores efectuada con ánimo de eludir el pago del impuesto que correspondería a la transmisión de los inmuebles, presumiéndose tal ánimo —salvo prueba en contrario— en tres supuestos típicos enunciados en las letras a), b) y c) del 314.2 LMV. La letra a) presume el ánimo elusivo cuando se obtiene el control de una entidad cuyo activo está integrado, al menos en un 50 %, por inmuebles situados en España no afectos a actividades empresariales. La estructura del supuesto enjuiciado —KG cuyo único activo es un inmueble en España, transmisión por el matrimonio del 100 % de sus participaciones a la Familienstiftung— encaja literalmente en el supuesto típico de la letra a). La consulta no lo aborda porque, al afirmar la DGT que la operación está fuera del ámbito territorial del ITPAJD, no procede entrar en el análisis del 314 LMV como excepción a la exención. Pero la cuestión no es procesalmente irrelevante: si la Inspección, en sede de comprobación posterior, considerase que la operación sí entra en el ámbito territorial del ITPAJD —por entender que produce efectos en territorio español por la afectación del bien inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad—, la regla del 314.2.a) LMV operaría plenamente y la exención general saltaría.

En tercer lugar, lo que la consulta tampoco aborda: la sujeción al IRNR por la plusvalía inmobiliaria indirecta. El artículo 13.1.i).3º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, sujeta a la imposición española las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de derechos o participaciones en entidades, residentes o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español. La proyección del precepto sobre el supuesto enjuiciado es directa: el matrimonio, no residente en España, transmite las participaciones de la KG, cuyo único activo es un inmueble situado en España. La transmisión es onerosa —el matrimonio recibe un crédito frente a la fundación—. La ganancia patrimonial diferencial entre el valor de adquisición de las participaciones y el valor de transmisión está sujeta al IRNR español, salvo que un convenio para evitar la doble imposición atribuya la potestad exclusivamente al Estado de residencia del transmisor. El Convenio España–Alemania de 3 de febrero de 2011 atribuye, en su artículo 13.4, la potestad de gravar las ganancias derivadas de la transmisión de participaciones en entidades cuyo activo consista directa o indirectamente en más de un 50 % en inmuebles situados en el otro Estado contratante al Estado de la situación del inmueble: España. La consulta no lo aborda porque la pregunta se circunscribió al ITPAJD, pero el practitioner debe analizar este punto separadamente, porque puede haber sujeción al IRNR sobre la plusvalía inmobiliaria indirecta, sin que la doctrina de la V0565-21 inmunice frente a ella.

En nuestra opinión, la consulta V0565-21 ofrece una respuesta técnicamente correcta a la cuestión que se le plantea, pero dejada en suspenso para el contribuyente. La articulación KG + Familienstiftung con activo inmobiliario en España es planificación intergeneracional alemana clásica que el ordenamiento fiscal español no neutraliza expresamente, pero que sí condiciona desde varios frentes: la antielusión del 314 LMV; la sujeción al IRNR sobre la plusvalía indirecta; y, en su caso, las obligaciones formales de declaración para no residentes con bienes inmuebles en territorio español. La planificación debe, por tanto, integrar las tres dimensiones simultáneamente, y no descansar exclusivamente en la doctrina de la no sujeción al ITPAJD que la V0565-21 confirma.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina deja apuntadas tres cautelas operativas que conviene retener una a una.

La primera, sobre el alcance interpretativo de la cláusula de salvaguarda de la consulta. La DGT condiciona la no sujeción al ITPAJD a que “esta operación no tenga efectos en la titularidad jurídica del bien inmueble situado en territorio español, continuando la entidad KG como titular registral del mismo”. La cláusula es operativa: si, en algún momento posterior, la Familienstiftung —ya como titular del 100 % de las participaciones de la KG— procediese a la disolución y liquidación de ésta, con adjudicación del inmueble a su favor, la modificación registral subsiguiente activaría plenamente el ITPAJD por la transmisión del inmueble. La planificación debe, por tanto, mantener la KG como vehículo intermedio de manera estable y, en su caso, contemplar la disolución como operación gravable autónoma cuya tributación deberá liquidarse en su momento.

La segunda, sobre el riesgo de la antielusión del 314 LMV en una eventual recalificación. La DGT no entra en el 314 LMV porque concluye la no sujeción al ITPAJD, pero la Inspección dispone, en sede de comprobación, del margen de recalificar la operación si considera que sí produce efectos materiales en el inmueble situado en España. En tal hipótesis, el supuesto típico del 314.2.a) LMV —obtención del control de una entidad cuyo activo está integrado, al menos en un 50 %, por inmuebles situados en España no afectos a actividad económica— operaría con plenitud, salvo prueba en contrario de la inexistencia de ánimo elusivo. La planificación debe contemplar la articulación de la operación de modo que la inexistencia de ánimo elusivo sea documentable: motivos económicos válidos de la sucesión generacional, planificación familiar consistente con la legislación alemana sobre Familienstiftung, ausencia de transmisión exclusivamente fiscal del inmueble subyacente.

La tercera, sobre la sujeción al IRNR de la plusvalía indirecta y la articulación con el CDI España–Alemania. El artículo 13.4 del Convenio atribuye a España la potestad de gravar las ganancias derivadas de la transmisión de participaciones en entidades cuyo activo consista directa o indirectamente en más del 50 % en inmuebles situados en territorio español. La cláusula es de aplicación literal al supuesto enjuiciado, donde el único activo de la KG es un inmueble en España. La planificación debe cuantificar el IRNR sobre la plusvalía y, en su caso, articular el calendario de la transmisión para optimizar el coste fiscal —diferimiento por reinversión, fraccionamiento, acreditación del valor de adquisición, etc.—.

La consecuencia práctica es muy relevante para la planificación intergeneracional del contribuyente alemán con activos inmobiliarios en España.

Conviene, en primer lugar, articular la operación documentalmente con motivos económicos válidos coherentes con la planificación sucesoria de la Familienstiftung, no como mecanismo aislado de transmisión del inmueble subyacente. La documentación contemporánea —estatutos de la Familienstiftung, plan de sucesión familiar, acuerdos de la KG, escritura de aportación de las participaciones a la fundación— constituye el material probatorio defensivo frente a una eventual recalificación bajo el 314 LMV.

Conviene, en segundo lugar, cuantificar y declarar el IRNR sobre la plusvalía inmobiliaria indirecta del 13.1.i).3º TRLIRNR coordinadamente con el artículo 13.4 del CDI España–Alemania. La omisión de la declaración por entender que la operación queda fuera del ámbito tributario español —apoyándose exclusivamente en la doctrina ITPAJD de la V0565-21— sería un error procesalmente relevante, susceptible de recargo y, en su caso, sanción.

Conviene, en tercer lugar, mantener la KG como vehículo intermedio estable durante el período en que la Familienstiftung gestione el patrimonio. La eventual disolución de la KG con adjudicación del inmueble a la fundación —o a sus beneficiarios— activaría una nueva operación gravable autónoma en sede del ITPAJD y, en su caso, del IRNR, con liquidación independiente que la doctrina de la V0565-21 no preanuncia.

En conclusión, lo que esta consulta de la Dirección General de Tributos pone de manifiesto es que la articulación KG + Familienstiftung como vehículo de planificación intergeneracional alemana sobre activo inmobiliario español encuentra cabida en el sistema fiscal español, sin sujeción al ITPAJD en la transmisión exterior de las participaciones a la fundación, siempre que se respeten las condiciones de extraterritorialidad de la operación y no se altere la titularidad registral del inmueble. Pero la doctrina de la consulta es, deliberadamente, parcial: deja extramuros del pronunciamiento la antielusión del 314 LMV y la sujeción al IRNR sobre la plusvalía inmobiliaria indirecta, dos cuestiones operativamente decisivas que el asesor del contribuyente alemán con estructura análoga debe analizar separadamente y articular en la planificación. La V0565-21 abre una puerta, no cierra la operación.

Fuentes

  • Dirección General de Tributos, consulta vinculante V0565-21, de 11 de marzo de 2021, Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos: petete.tributos.hacienda.gob.es.